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山东开出首张反垄断罚单之后

2017-8-14 10:36:07 来源:山东商报

 2008年8月1日,世界上最年轻的反垄断法之一 《中华人民共和国反垄断法》 生效。8年之后——2016年3月——山东省开出了全省首张反垄断罚单。而作为“山东第一单”,它甫一面世,就遭遇了一场非典型维权的狙击。直至今年6月份,这场迁延日久、发生在山东省工商局和临沂25家会计师事务所之间,针对反垄断案处罚不服的行政复议诉讼案终于落下帷幕。而这起案件本身的发生与发展可谓一波三折。文/图记者 窦昊杨紫慧

 

工商部门查封的会计师事务所材料和电脑主机



  “越位之盟”的代价
  

  时间先倒回2012年。在这年年底,临沂市辖区内的多家会计师事务所负责人经过多次协商和筹备,发起成立了临沂市注册会计师行业自律委员会并通过了自律委员会《章程》和规章制度,签约了行业《自律公约》,选举产生了自律委领导机构,并最终发展成为囊括临沂地区全部25家会计师事务所的巨大规模。在当年的临沂媒体报道里提到,这“对全市注册会计师事业的发展具有里程碑的历史意义”。
  “同一行业的人们很少聚集在一起,甚至也不会一道进行娱乐和消遣;但他们一旦聚集在一起,他们所交谈的内容便是商讨如何对付消费者,或者以某些提价的花招为结局。”这段话来自亚当·斯密,是对协议垄断行为的一段经典描述。25家会计师事务所是一个整体,也是利益共同体。但是在其内部,依然有不一样的声音。
  2014年初,山东省工商局接到举报,“临沂市注册会计师行业自律委员会”全体会员单位达成了一系列协议,其中部分内容涉嫌行业垄断,限制了会计师事务所的正常经营,损害了该行业在临沂地区的竞争秩序。按程序,执法人员开始搜集相关资料。
  “反垄断案件关系重大,根据工商总局的执法程序规定,省工商局这一层面无法立案,只能上报给国家工商总局,由总局授权省局立案才行。但是要让总局授权,只有细枝末节的线索是不可能的,必须掌握大量证据才行。”山东省工商行政管理局的办案人员说。
  从2014年春节后工商部门开始调查该自律委员会,到当年8月19日,经国家工商总局授权,山东省工商局进行立案调查,再到2016年3月21日对涉案当事人作出行政处罚决定,这一案件成为山东省开出的第一张反垄断罚单。山东省工商局最终认定,当事人对临沂所有会计师事务所相关业务市场收入重新统筹划分,其行为违反了《反垄断法》第十三条第(三)项之规定,构成了分割销售市场的行为。依据《反垄断法》第四十六条第一款之规定,山东省工商局根据25个会计师事务所(后有2家注销)在涉案垄断协议组织、达成和实施过程中的参与情况,决定将其分为三类分别处罚:
  一是参与达成和实施了涉案协议,但在达成协议前明确提出反对意见的7家当事人。按照垄断涉及业务销售额的百分之一进行处罚。
  二是参与涉案垄断协议的达成和实施的9家当事人,未在达成协议前明确提出反对意见,也不是协议的组织者,对其按照垄断涉及业务销售额的百分之二进行处罚。
  三是作为涉案垄断协议的组织者。有7家当事人,其作为临沂自律委员会的会长单位,在组织、达成和实施涉案垄断协议过程中起到了关键性作用。对其按照垄断涉及业务销售额的百分之三进行处罚。根据这个标准,23家会计师事务所分别被处以数额不等的罚款,其中,最多的被罚款30.4万元,最少的1.1万元。
  “垄断协议案取证十分困难。首先我们去他们自律委员会调查时,对方并不配合。而要想取证,就得把这些事务所相关电脑的资料全部复制下来,然后人工一点点筛选、寻找证据。”办案人员说。
  找到证据之后,由于案件情况复杂,为保险起见,山东省工商局邀请了多位全国知名的法律学者一起会诊该案,最终认定这起案件符合《反垄断法》对划分销售市场的垄断行为的定义。

 

 “改制之后重新吃上了大锅饭”  


  都说同行是冤家,为什么临沂这些会计师事务所会走到一起?说起来这还真有渊源。
  原来,早在1999年,临沂市的会计师事务所纷纷脱钩改制,会计师事务所由计划经济转向市场经济。由于市场机制不完善,会计市场一度乱象丛生。其中比较突出的问题是事务所之间为了获得项目不惜竞相压价“恶性竞争”,临沂本地的会计行业从业人员普遍感觉自己的“饭碗”被扰乱了。有鉴于此,2008年,临沂市相关职能部门出台了会计工作联系人制度,制度要求临沂市市直部门单位、财经院校、大企业、会计中介机构、中央、省驻临沂单位和县区财政部门等共7类320多个单位都要指定一名会计工作联系人负责与该职能部门日常沟通联络。由此,临沂市形成了一个会计工作“网”。
  另一方面,临沂本地全部的25家会计师事务所大多是从相关职能部门改制而来,其与临沂本地各级政府千丝万缕的联系并未间断。基于此,这个会计工作“网”很自然地就与这25家会计师事务所更加紧密地结合起来。最终,临沂市注册会计师行业自律委员会成立,临沂本地的会计工作全部都由该委员会的成员单位掌握。“拿临沂天元同泰会计师事务所来说,该所是由临沂市财政局会计所改制而来。”办案人员说。
  与表面含义不同,该“自律委员会”主要职能是要求所有会员单位每月将临沂本地实行业务报备的审计、验资等相关业务收入交纳至某专用银行账户,其中40%的金额按照业务收入分配,也就是事务所做了多少业务就得到多少业务收入的四成,剩余60%的统筹金额则按照往年的业务收入比例、年间注册会计师数量等来分配。“简单打比方说,2014年临沂市会计工作的收入是1亿元的话,那么这些会计师事务所中,实力较强的肯定占比大,实力较弱的占比小。但是自律委员会要将这一收入比固定下来,以后每年每个所的收入全部上缴之后再按照这一比例分给每个所,美其名曰防止恶性竞争、照顾小所营收,但实际上是抹杀了自由竞争,改制之后重新吃上了大锅饭。”办案人员说,“这符合《反垄断法》中划分销售市场的行为。”
  在临沂市注册会计师行业自律委员会开始统筹分配之初,25家成员单位即分成三类:牵头成立的、随大流的和强烈反对的。其中,强烈反对的以实力较小的会计师事务所为主,因为自律委员会一旦成立,就掐断其成长壮大的可能,“只能当小跟班”。
  2013年5月4日,自律委员会全体会员单位第一次开会讨论该方案时,因部分成员单位强烈反对,第一稿方案未能通过。2013年9月27日,全体会员单位开会讨论分配当年5、6、7月的收入,由于再分配金额的差别导致会场争执激烈,虽有部分单位明确表示反对,但会议最终仍将全体收入进行了差异化再分配。

 

  罚单开出,事情却远没有结束
  

  在山东省工商局和法学专家看来,这起案件没有什么疑义。但是在被处罚的当事会计师事务所中,不少人并不服气。临沂元真会计事务所的主任孙迎伟至今对于这张反垄断罚单都不大服气,她说:“我感觉比较冤。”作为自律委员会的发起单位之一,她认为自律委员会成立的影响是积极的,是让临沂的会计师事务所行业能有个良好的秩序。“成立自律委员会对我们服务的大众没有影响。”
  与孙迎伟不同,天恒信会计师事务所的邱伟对自律委员会的问题,则明确表示“很反感”,他说协会成立后的会他从来不去。
  鉴于对行政处罚的判决不服,由北京德衡律师事务所律师担任该案代理律师,自律委员会的成员单位分成三拨,分别向山东省政府、国家工商总局申请行政复议,并对山东省工商局下达的行政处罚决定向历下区人民法院提起诉讼。该案代理律师认为,在案件中,自律委员会及成员单位并没有“给群众、企业带来损害或负面影响。”
  根据我国法律规定,对市县级以上各级人民政府工作部门的行政行为不服,有三种救济途径。一种是直接向法院提起行政诉讼,另外可以向该部门的本级人民政府或者是向上一级主管部门申请行政复议。但一个法律主体只能选择一种救济途径,当事人不能同时选择三种方式得到救济。
  由此,兵分三路的自律委员会成员单位“在山东省政府、国家工商总局都复议过,济南市历下区人民法院、济南市中级人民法院、北京市西城区人民法院、北京市第二中级人民法院也都开庭审理过。但依然都维持了原判。”查办此案的赵跃程告诉记者。
  为何就同一件事情会计师事务所选择了这种“救济方式”呢?“如果不同法院的判决相互冲突,败诉的可以申请再审、申诉。”该案代理律师告诉记者,这种情况在银行业的金融类案件中是存在的。“不同的法院做出不同的判决,这是可能的。我们不是判例法国家,其他法院做出了不同的判决,这也是其他法院的权利。我们的判决不会限制其他法院的判决。”该案在济南中院二审的审判长孙继发认为。
  “我们肯定不是‘潘金莲’,提请复议和诉讼既是我们的权利,也是我们的意愿。”自律委员会成员单位的一名负责人借冯小刚电影《我不是潘金莲》如是说。

 

  成为标杆的“第一案”
  

  “从2008年《反垄断法》施行以来,全国工商系统反垄断执法方面一直乏善可陈,近几年才逐渐有了起色。”山东工商系统的一名工作人员说。记者了解到,由于反垄断执法取证困难,牵涉利益多而大,执法人员办案往往举步维艰,甚至“经常办着办着办不下去了”。如今,山东省工商局处理的这起临沂的案子,是“全国工商系统垄断协议案复议加诉讼的第一案”。
  在工商系统的工作人员看来,山东省工商局办理的这起案件已经成为业内标杆。
  在多年的行政案件审理中,工商局涉及反垄断行政处罚的诉讼当被告的,孙继发还是头一回遇到。虽然案件类型是新的,但对于行政庭的法官来说,没觉得有太大的压力,与其他行政处罚的案子一样,“就是一点点审理、一点点对照”。不过孙继发认为,法院的判决对行业协会应带来一些启示。“行业协会的重点应放到业务规范上,保证业务有一种提高,而不是市场份额的划分上,以行业协会的名义瓜分市场,超出了协会本身的职责。行业协会该做什么、不该做什么应该有一个红线。”
  “从现有法律来看,这起反垄断案并不是很典型,但正因其非典型的样态,为下一步更加明晰界定垄断行为、给予职能部门执法依据,甚至是修订法律条文都提供了重要的参考。毕竟,自由竞争的市场才是符合人民根本利益的。”清华大学法学院助理研究员李磊说。

 

  是“滥诉”还是“权利”?
  

  2015年5月1日之后,实行立案登记制之后,法院的案件审理数量激增。据了解,济南市中级人民法院2016年的行政诉讼案件数量较2015年增长了150%左右。“因为法院门槛降低了,只要符合基本诉讼条件法院就受理,这不可避免的也带来了案件增多的情况。”孙继发说。
  在谈到这个临沂的垄断案时,有人认为,20多个当事人就同一个事情反复的复议、起诉、上诉、申诉,某种意义上是对有限司法资源的浪费,而这种“钻法律空子”的行为应当有所限制。
  该案代理律师在接受采访时说,他们是完全按照法律规定提起的诉讼,而当事人也具有这样的正当权利,他不认同“滥诉”这样的说法。“这是不能避免的,他选择什么样的救济途径是法律赋予他的权利。”孙继发就这种现象解释道,从总体上,毕竟处罚的主体是不一样的,25家都有起诉的权利。尽管处罚的情节认定的一样,但是处罚都是单独的,每一家都有起诉的权利。
  根据我国法律,一般的反垄断案件的一审大多是由中级人民法院进行审理,而这起法官口中的“新类型”、“非典型”的垄断案件一审却都是在基层法院开始的。该案的代理律师认为,对于反垄断案件来说,这个案件的审理级别太低,一审如果到中级法院审理会更好一些。
  “行政诉讼有一个特点,就是相当于‘二次审查’。”孙继发对这个疑问进行解释。“这跟民事当中,首次判断是否构成垄断有天壤之别,那个难度比较大一些。但行政诉讼案件中,不是法院首次判断是不是符合垄断,因为在此之前行政机关已经做出了一个判断,法院只是再审查行政机关的判断是否正确。”

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